Laboralistas

Marcelo Horacio Venier

EL LAMENTABLE PLENARIO DE LA SUPREMA CORTE MENDOCINA REFERIDO A LA APLICACIÓN DEL RIPTE

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA...!

(SALA SEGUNDA)

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 61

CUIJ: 13-00847437-5/1((012174-10964701))

LA SEGUNDA ART SA EN J° 20018 NAVARRO JUAN ARMANDO C/LA SEGUNDA ART SA
P/ACCIDENTE (20018) P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN

*102870151*

En Mendoza, a los catorce días del mes de mayo del año dos mil quince,
reunida la Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar
sentencia plenaria en la causa n° 109.647, caratulada: “LA SEGUNDA ART
S.A. EN J° 20.018 "NAVARRO JUAN ARMANDO C/ LA SEGUNDA ART S.A. P/
ACCIDENTE" S/ INC. CAS”

A fs. 57, esta Suprema Corte convocó a Plenario (art. 149 C.P.C.) a los
efectos de decidir si: “¿Es aplicable la Ley 26.773 a las contingencias
cuya primera manifestación invalidante se produjo con anterioridad a la
publicación de la norma en el Boletín Oficial? En su caso, qué supuestos.”

Conforme razones de orden metodológico, y sin perjuicio del sorteo
dispuesto a fs. 60, los Sres. Ministros expondrán su voto por los
fundamentos que hacen a la mayoría y a las minorías, respectivamente.

A LA CUESTION OBJETO DE LA CONVOCATORIA, POR LA MAYORÍA, EL DR. MARIO
DANIEL ADARO, DIJO:

I.- Para una cabal comprensión de la problemática traída a debate
corresponde, ante todo, precisar el texto de las disposiciones de la ley
de marras con trascendencia para la resolución del presente:

1.- ARTICULO 3º “Cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo
sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador, el
damnificado (trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirá junto a
las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen, una
indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro
daño no reparado por las fórmulas allí previstas, equivalente al veinte
por ciento (20%) de esa suma.-En caso de muerte o incapacidad total, esta
indemnización adicional nunca será inferior a pesos setenta mil ($
70.000).”

2.- ARTICULO 4º “Los obligados por la ley 24.557 y sus modificatorias al
pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince (15) días de
notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o
determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de
trabajo o enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los
damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponde
percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma
separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro. -
Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones
previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran
corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los
distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables. - El principio
de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno
u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos
sobre el evento dañoso. - Las acciones judiciales con fundamento en otros
sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la
notificación fehaciente prevista en este artículo.- La prescripción se
computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa
notificación.- En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la
vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los
principios correspondientes al derecho civil.”

3.- ARTÍCULO 8°: “Los importes por incapacidad laboral permanente
previstos en las normas que integran el régimen de reparación, se
ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice
RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables),
publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente
fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia.”

4.- ARTÍCULO 17°, inciso 1°, en relación con los pagos en forma de renta
periódica, prescribe: “…quedan transformadas en prestaciones
indemnizatorias dinerarias de pago único, con excepción de las
prestaciones en ejecución.”

5.- ARTÍCULO 17°, inciso 5°: “Las disposiciones atinentes a las
prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a
partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las
contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya
primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha.”

6.- ARTÍCULO 17°, inciso 6°: “Las prestaciones en dinero por incapacidad
permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su
actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de
entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE
(Remuneraciones Imponibles promedio de los Trabajadores Estables),
publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del
año 2010.

La actualización general prevista en el artículo 8° de esta ley se
efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado
Previsional Argentino (SIPA) por el artículo 32 de la ley 24.241,
modificado por su similar 26.417.”

7.- ARTÍCULO 17°, inciso 7° dispone que: “Las disposiciones atinentes al
importe y actualización de las prestaciones adicionales por Gran Invalidez
entrarán en vigencia a partir de la publicación en el Boletín Oficial de
la presente, con independencia de la fecha de determinación de esa
condición.”

II.- Estos dispositivos han dado lugar a numerosas sentencias de los
Tribunales Inferiores, las que han incitado la presente convocatoria.

a.- Con escasos matices, la mayoría de las Cámaras del Trabajo mendocinas
han seguido la sentencia dictada por el Dr. Sergio Simó en autos N° 4235 –
“GODOY, D.M. c/MAPFRE ARGENTINA ART S.A. p/ ACCIDENTE” (fecha 12/11/2012),
pronunciamiento efectuado antes del dictado de la reglamentación por
Decreto 472/14.

El núcleo del decisorio se asienta en la interpretación de que el inciso
6° del artículo 17 es la excepción al inciso 5° de la misma cláusula, por
lo que la aplicación (inmediata o retroactiva de la ley) resultaría por
expresa disposición del dispositivo.

(i) En tal sentido, el inc. 6° resultaría aplicable a todas las
contingencias laborales acaecidas con anterioridad a la publicación de la
ley en el Boletín Oficial, regidas por la ley 24.557, el decreto 1278/00 y
el decreto 1694/09. Ello así, por imperio de dicho inciso, decidió el
ajuste, a la fecha de entrada en vigencia de la norma legal conforme el
índice RIPTE desde el día 1-1-10, por sobre las prestaciones dinerarias de
la ley por las cuales admitió la demanda

(ii) Las nuevas normas introducidas por la ley 26.773 serían las que se
aplicarían luego de tal momento, conforme el inciso 5° del artículo 17 del
mismo cuerpo legal. De este modo, las contingencias laborales cuya
‘primera manifestación invalidante’ sea posterior a dicha publicación, se
encontrarían regidas por el art. 8 de la ley citada, y no por el art. 17
inc. 6°).

b.- Sin embargo, luego de la aparición de las Resoluciones de la
Secretaría de Seguridad Social y Decreto reglamentario, la jurisprudencia
ha modificado su criterio limitando la actualización a los pisos mínimos y
a los pagos únicos del artículo 11, L.R.T.

En ningún caso, toman en consideración el momento en el cual ocurrió la
Primera Manifestación Invalidante (véase, entre muchísimas otras, Cámara
Tercera, sentencia de fecha 10 de octubre del 2014, autos N° 39.216,
caratulados: “JOFRE NELSON ROLANDO c/ LA SEGUNDA ART S.A. p/ ENFERMEDAD
ACCIDENTE”; Cámara Cuarta, sentencia de fecha 05d e setiembre del 2014 de
la Sala Unipersonal del Dr. FERNANDO JAIME NICOLAU, en autos Nº 16.428,
caratulados "BRAVO, ANGEL BERNARDO C/ RESPONSABILIDAD PATRONAL A.R.T. S.A.
P/ ACCIDENTE”; sentencia de fecha 17 de octubre del 2014, en autos Nº
19.955 caratulados "ATENCIO GONZALEZ, PATRICIA  C/ LA SEGUNDA ART S.A. P /
ACCIDENTE", Cámara Quinta, sentencia de fecha 17 de octubre del 2014, en
autos Nº 19.955 caratulados "ATENCIO GONZALEZ, PATRICIA C/ LA SEGUNDA ART
S.A. P / ACCIDENTE", Sexta Cámara, sentencia de fecha 13 de agosto del
2014, en autos Nº 25.283, caratulados: “SAAVEDRA, JAVIER CALIXTO C/ LA
CAJA A.R.T. S.A. P/ ACCIDENTE”)

III.- Por otra parte, a lo largo de nuestro País se han dictado numerosos
pronunciamientos sobre esta temática y respecto de normas análogas:

1. Ante todo, cabe revisar los pronunciamientos de la Corte Suprema

a.- En primer término, en el precedente “Escudero” (Fallos 314:481) revocó
una decisión de esta Suprema Corte mendocina, por entender que proponía
una: “…exégesis irrazonable de la ley que la desvirtúa, con afectación del
derecho de propiedad garantizado por la Constitución Nacional, en tanto
implica la aplicación retroactiva de la ley nueva a situaciones jurídicas
cuyas consecuencias se habían producido con anterioridad a ser dictada…”
(considerando 7°, Fallos 314:481, “Escudero”)

Asimismo, sostuvo:

(i) que no existía conflicto intertemporal que justificara la aplicación
de la norma más favorable al trabajador (contenida en el artículo 9°
L.C.T.);

(ii) que los hechos que produjeron la incapacidad laborativa del actor,
acaecieron con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, así como su
proceso de reagravación.

(iii) Que el fallo judicial es declarativo y no constitutivo.

(iv) Que “…la compensación económica debe determinarse conforme a la ley
vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que
se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el
resarcimiento, con independencia de la efectiva promoción del pleito, que
persigue el reconocimiento de esta situación y sus efectos en el ámbito
jurídico. Los actos procesales que se sucedan desde que el demandante
adquirió el derecho en la plenitud de su contenido hasta arribar a la
sentencia, la ejecución de ésta y la satisfacción de la condena,
constituyen etapas en un procedimiento dirigido a obtener la expresión de
un derecho existente, y el ulterior cobro de lo que ya era debido…”

(v) Que: “…cuando una ley ha optado por omitir toda referencia a su
aplicación al juzgamiento de los hechos ocurridos bajo la vigencia de la
ley anterior, aquéllos deben quedar sometidos a los preceptos legales
imperantes en el momento en que se produjeron, ya que en esas condiciones,
el nuevo ordenamiento no tiene efecto retroactivo, no se proyecta hacia
atrás en el tiempo, ni altera el alcance jurídico de las consecuencias de
los hechos y actos realizados en su momento bajo un determinado
dispositivo legal (Fallos 299:132), pues de lo contrario podría afectar
derechos adquiridos bajo el régimen anterior…”

(vi) Es dable destacar que la legislación vigente en este tiempo carecía
de una norma de derecho transitorio como la del artículo 17, inciso 5°,
Ley 26.773.

Por su parte, con su nueva integración, la Corte Federal ha convalidado la
decisión recaída en “Escudero”, no sólo en autos “Lucca de Hoz”, si no
también, en el caso “Aguilar”.

b.- En efecto, en autos: “Aguilar” (A. 624. XLII. “Aguilar, José Justo c/
Provincia ART s/accidente ley 9688”, de fecha 12 de Mayo de 2009), con
voto expreso de todos los integrantes de la Corte Suprema (y disidencia
exclusiva de la Dra. Carmen Argibay), se sostuvo que:

(i) “…no merece reparo la conclusión del a quo acerca de que el decreto
1278/00 (B.O. 3/1/2001) no era aplicable al sub examine, pues aquéllos
acaecieron con anterioridad al año en que entró en vigor aquella norma,
cuyo art. 19, expresamente previó que las modificaciones introducidas
entrarían "...en vigencia a partir del primer día del mes subsiguiente a
su publicación en el Boletín Oficial (…) resulta inconducente examinar el
planteo de inconstitucionalidad del art. 8° del decreto 410/01, que
reglamentó el mencionado art. 19, en los siguientes términos: "Las
modificaciones previstas en el Decreto que se reglamenta serán aplicables
a todas las contingencias cuya primera manifestación invalidante se
produzca a partir del 1° de marzo de 2001" (el resaltado no pertenece al
texto original). -Efectivamente, aun cuando por hipótesis -en el supuesto
de prosperar el planteo de inconstitucionalidad-  pudiese ser superado el
escollo que el apelante señala, en el sentido de que el texto transcripto
acota indebidamente el ámbito de aplicación del decreto 1278/00 y no
permite regir este caso por sus disposiciones, de todos modos,
subsistirían las restantes razones expuestas por los jueces de la causa
para arribar a la misma conclusión negativa, esto es, que si "...el
siniestro acaeció el 11 de Julio de 1998,...mal podría aplicarse al mismo
un diseño [el del decreto n° 1278/00] que se encuentra vigente recién a
partir del año 2001" (fs. 168)…”

c.- Por su parte, en “Lucca de Hoz” (Fallos 333:1433) la Corte también
abordó lo relativo a la entrada en vigencia de las normas (v.gr. del
decreto 1278/00), pronunciándose por la improcedencia del planteo de la
actora en torno a la aplicación de un régimen dictado con posterioridad al
siniestro. Textualmente, en dicha oportunidad, se sostuvo: “…el planteo
referido a la aplicación del decreto 1278/00, en cuanto incrementó el tope
indemnizatorio y fijó un pago directo a los derechohabientes no es
aplicable al presente caso ya que no estaba vigente al momento de
ocurridos los hechos que dieron motivo al reclamo…”

d.- Paradójicamente, en el pronunciamiento recaído en autos “Calderón” (C.
915. XLVI. “Calderón, Celia Marta el Asociart ART S.A. s/accidente, de
fecha 29/04/2014) la Corte Federal, con uso contradictorio del precedente
“Escudero” y una interpretación que soslayó completamente a las cláusulas
normativas transitorias de los decretos aplicables, el Tribunal sostuvo
que: “…la recurrente, no plantea una aplicación retroactiva de la ley [con
referencia al decreto 1278/00], sino que discute la situación jurídica
dada en autos no tratada por el a quo, a pesar de su oportuna
argumentación y que tiene por fundamento el reclamo de la reparación por
incapacidad total definitiva, consolidada por los jueces al momento de
ocurrir el accidente…”

(i) La Sala I de este Tribunal se vio compelida a emitir pronunciamiento
análogo, luego del reenvío decretado (S.C.J., S.I, 09/09/2014, autos N°
93.513, caratulados: “CALDERÓN CELIA MARTA EN J° 18.788 CALDERON CELIA
MARTA C/ ASOCIART SA P/ AC-CIDENTE S/ CASACION.”), no sin antes admitir
que la la Corte Federal no ha sido conteste en sus pronunciamientos.

2.- Por otra parte, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Córdoba, alejándose de la postura que mantuvo en torno al Decreto 1694/09,
se inclinó por la irretroactividad de la ley 26.773 en la causa “Martín”
(expediente: "MARTIN PABLO DARIO C/ MAPFRE ART SA. - ORDINARIO - ACCIDENTE
(LEY DE RIESGOS) - RECURSO DE CASACION E INCONSTITUCIONALIDAD", 170607/37,
20/02/2014).

Este criterio ha sido recientemente ratificado en autos “Carranza, Héctor
Oscar c/ Mapfre ART S.A. –Ordinario-Accidente (Ley de Riesgos)” Recurso de
Casación”, sentencia de fecha 18/11/2014 (publicado en El Dial Express,
06/02/2015)

3.- Por el contrario, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de
Santa Fe (autos S., V. H. c. Mapfre Argentina A.R.T. S.A. s/ accidente de
trabajo/ queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad •
22/09/2014, LA LEY 03/11/2014, 12 P.M. • DT 2014 (diciembre), 3434)
rechazó el recurso extraordinario que dedujo la Aseguradora condenada a
abonar la reparación sistémica con la actualización del índice RIPTE.

4.- A su turno, las Salas de la C.N.A.T. N° I (18/10/2013, autos "Medina,
Marcelo Fabián c. MAPFRE Argentina ART"; 24/09/2013, autos "Viceconte,
Julio César c. Liberty ART" y 15/08/2013, autos "Leoni, Ariel Damián c.
Liberty ART SA".), III (CNAT, Sala III, 12/07/2013, autos "Blanco,
Sebastián c. Horizonte s/accidente" y 28/02/2014, autos "Arroyo, Domingo
Carlos c. MAPFRE ART"), VI (CNAT, Sala VI, 13/11/2013, autos "Zanarini,
Rubén Osvaldo c. Mixcom SRL" y 23/08/2013, autos "Martínez, Pablo Roberto
c. Consolidar ART"), VII (CNAT, Sala VII, 28/02/2014, autos "Venialgo
González, Eber c. MAPFRE Argentina ART" y 30/09/2013, autos "Silva, Jorge
A. c. Provincia ART"), VIII (CNAT, Sala VIII, 19/02/2014, autos
"Gregorachuk, Diego Gustavo c. Coplama SA y Otro") y IX (CNAT, Sala IX,
11/04/2014, autos "Gómez, José Maximiliano c. MAPFRE Argentina ART" y
30/09/2013, autos "Robelli, Gastón H. c. Asociart ART SA"), entendieron
que la variación del índice RIPTE debía ser utilizado como mecanismo de
indexación de las previsiones de los arts. 14.2 y 15.2 de la Ley 24.557,
incluyendo procesos en trámite.

5.- Por su parte, en una variante de la tendencia anterior, la Sala II
(CNAT, Sala II, 11/11/2013, en autos "Ronchi, Jorge Hugo c. Consolidar ART
SA" y "Véliz, Mauricio Alejandro c. SMG ART SA") limitó dicha aplicación a
los valores mínimos establecidos en el Decreto 1694/2009.

6.- Por el contrario, las Salas IV (CNAT, Sala IV, 29/11/2013, autos
“Rodríguez, Marcos Ezequiel c/Asistencia y Remolques”) y X (CNAT, Sala X,
22/10/2013, autos "Silveira, Roberto Carlos c. La Caja ART SA" y
15/10/2013, autos "Batet, Julio César c. QBE ART SA"), rechazaron la
aplicación de la Ley 26.773 a las contingencias cuya primera manifestación
invalidante fuera anterior a la entrada en vigencia de dicho articulado.

7.- Oportunamente, el Dr. Eduardo Álvarez, en lo relativo al Artículo 4°
de la Ley 26.773, se pronunció por la irretroactividad de la norma
(Dictamen pronunciado en expediente N° 53.199/2012-Sala V, “Virgilli,
Darío Ernesto c/ Federación Patronal Seguros S.A. y otros s/ Accidente –
Acción Civil”). Sin embargo, al analizar la aplicación del artículo 8°,
propugnó su aplicación a supuestos acaecidos con anterioridad a la primera
manifestación invalidante (autos: “DÍAZ CARLOS ALBERTO C/ PROVINCIA ART
S.A. S/ ACCIDENTE-LEY ESPECIAL”, EXPTE. NRO. 14.923/2012 – SALA I-
Dictamen N° 58.996 del 18/11/13).

IV.- A continuación, resumiré las posturas doctrinarias:

1.- Por una parte, se encuentran los que postulan la aplicación
“inmediata” de la nueva ley laboral más beneficiosa, con fundamento en el
principio de progresividad y la equidad y, en tal entendimiento,
cuestionan la validez del artículo 17, inciso 5°, ley 26.773; o defienden
la aplicación “inmediata” en función de las “consecuencias” las que alude
el artículo 3° C.C., equiparando aquéllas a la falta de pago (conf.
Cornaglia, Ricardo J., “Aplicación inmediata de la ley laboral más
beneficiosa”, LA LEY 02/11/2011 , 1 • LA LEY 2011-F , 841, entre muchos
otros trabajos del mismo autor; SHICK, Horacio, “Aplicación de las mejoras
indemnizatorias dispuestas por el decreto 1694/09 y la ley 26.773 no
canceladas a la fecha de su entrada en vigencia”, DT 2013 (agosto) , 2052,
entre otros ensayos de su propia autoría)

2.- En otro sector se ubican los autores que entienden que la
actualización del artículo 8° debe ser aplicada en forma inmediata, por
expresa previsión del inciso 6°, del artículo 17, que resultaría ser una
excepción al principio general establecido en el inciso 5° (conf.
BARREIRO, Diego A. - FORMARO, Juan J., "El ajuste por RIPTE establecido
por la ley 26.773". Publicado en: DT, 2013 (agosto), 2016.; GABET,
Alejandro, “La ley 26.773 permite ajustar -según el índice RIPTE- las
prestaciones en dinero por incapacidad laboral permanente acaecidas con
anterioridad a su entrada en vigencia”, LLGran Cuyo 2013 (diciembre),
1161, entre otros).

3.- También se han pronunciado quienes argumentan que la ley no puede ser
aplicada a supuestos anteriores a su entrada en vigencia, puesto que así
lo ha dispuesto el Legislador en el inciso 5° del artículo 17, la Ley
26.773 y las leyes no pueden ser aplicadas en forma retroactiva, si ellas
mismas así no lo han dispuesto; y que la falta de pago no es una
“consecuencia” de las previstas en el artículo 3 C.C. (conf. RAMÍREZ, Luis
E., “Riesgos del trabajo: ¿Es aplicable el decreto 1694/09 a contingencias
anteriores a su entrada en vigencia?, DT 2011-junio, 1534 - LA LEY
28/07/2011, 3 - LA LEY 2011-D, 376; del mismo autor “Las prestaciones
dinerarias de la LRT, después de la ley 26.773: un modelo para armar”,
Rev. De Derecho Laboral 2013-1, ley de riesgos del trabajo IV/ dirigido
por Mario Eduardo Ackerman – 1ª ed. – Santa Fe- Rubinzal Culzoni, 2013,
pág. 83 y ss.; ACKERMAN, Mario E., “El RIPTE y su ámbito temporal de
aplicación”, DT 2014 –julio-, 1927; OJEDA, Raúl Horacio, “La aplicación
del RIPTE (Ley 26773) no es retroactiva”, Revista de Derecho Laboral
Actualidad, RC D 960/2014; GARCÍA VIOR, Andrea E., “Reglamentación de la
Ley de Riesgos del Trabajo. Cuantificación actual de su resarcimiento”, DT
2014-mayo, 1335; FOGLIA, Ricardo A., “La aplicación del índice RIPTE a
contingencias ocurridas antes de la vigencia de la ley 26.773”, DT 2013-
noviembre, 3025, entre otros)

V.- Anticipo que mi respuesta al presente Plenario, será negativa, dejando
a salvo las retroactividades dispuestas expresamente por el Legislador en
los incisos 1° (in fine) y 7°, del artículo 17.

En efecto, sostengo que el resto de los dispositivos de la ley 26.773 no
son aplicables a las contingencias cuya primera manifestación invalidante
se produjo con anterioridad a la publicación de la norma en el Boletín
Oficial.

Pasaré a dar los fundamentos que sostienen mi decisión.

1.- Advierto que el artículo 3°, ley 26.773 introdujo una nueva prestación
dineraria -equivalente al 20% de las indemnizaciones dinerarias-, por lo
que, en virtud del inciso 5° del artículo 17, corresponde que sea aplicado
en los casos de primeras manifestaciones invalidantes producidas con
posterioridad a su publicación en el Boletín Oficial.

En tal sentido, y porque se trata de una nueva obligación, caben aquí las
mismas conclusiones a las que arribó el Plenario “Rey, José J. c. Viñedos
y Bodegas Arizu S.A.” (21/12/1971) de la Cámara Nacional en lo Civil,
cuando sentó que el daño moral incorporado por la ley 17.711 no podía ser
aplicado a los daños causados con anterioridad a su vigencia.

Este criterio fue ponderado positivamente por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en autos “Edelberg” (Fallos: 291:390) y posteriormente
seguido por los siguientes fallos Plenarios de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, “Prestigiácomo” (LA LEY 1981-C); “Villamayor” (LA
LEY 1991-B, 441 • DT 1991-A, 710 • DJ 1991-1, 862).

Como puede apreciarse, la problemática aquí discutida, y que tiene en el
centro de la escena a la persona humana que ha sido víctima de un daño,
tiene larga data y ha sido resuelta, en cada plenario convocado al efecto,
del modo antedicho: sin aplicación de la nueva ley a los hechos
generadores de responsabilidad, ya fuera civil o laboral.

Más adelante analizaré la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Justicia, la que es conteste con este criterio.

2.- En lo tocante al artículo 4°, resultan trasladables los mismos
argumentos –lustrosamente expuestos en los Plenarios ya citados-, puesto
que la cláusula introduce un requisito –antes, inexistente: la obligación
de optar entre el régimen tarifado o el Civil.

En consecuencia, el “hecho constitutivo” de la nueva obligación (primera
manifestación invalidante) generará una nueva “situación jurídica” en la
cual, la opción por uno u otro régimen comportará la renuncia del otro.

En tal sentido, verifico que, de seguirse la tesitura doctrinaria y
jurisprudencial que entiende que la “falta de pago” es una “consecuencia”
de las mentadas en el artículo 3° del Código Civil y, en tal
entendimiento, propugna la aplicación “inmediata” de la Ley 26.773,
ocasiona un grave perjuicio a todos los trabajadores que percibieran sus
acreencias luego de la entrada en vigor de la ley 26.773, puesto que la
aplicación “inmediata” de la norma a sus supuestos les impediría el acceso
al ámbito de responsabilidad civil (pues se entendería que ya “optaron”).

Sin lugar a dudas, este no ha sido el espíritu de la norma y prueba que de
lo que se trata es de una aplicación netamente “retroactiva” de la ley, y
no “inmediata”, como un sector pretende.

A mayor abundamiento, insistir en la aplicación retroactiva de la ley,
cuando su aplicación es fuertemente resistida por los operadores
jurídicos, particularmente, por quienes proclaman la vigencia “inmediata”
del RIPTE (conf. SCHICK, Horacio, “Reforma a la ley de riesgos del
trabajo. Un viraje regresivo en materia de daños laborales”, Sup. Esp.
Nueva Ley de Riesgos del Trabajo 2012 (noviembre), 22; GIALDINO, Rolando
E., “Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. La vigencia de
un instrumento cristalizador de derechos humanos”, DT 2014 (enero), 8, del
mismo autor “Opción excluyente de la ley 26.773 y principios de
progresividad y de opción preferencial”, LA LEY LXXVIII- 28, 1  - DT 2014
(marzo), 729  - IMP 2014-5, 203; entre otros autores) merece un debate más
intenso.

De tal forma, esta “opción excluyente” correrá idéntica suerte que los
incisos anteriormente analizados, puesto que en todos ellos es de plena
aplicación lo dispuesto por el inciso 5° del artículo 17.

3.- Ahora bien, en el inciso 5° del artículo 17, Ley 26.773 radica la
principal temática en torno al presente Plenario.

Abordaré su análisis con distintos métodos de interpretación, a fin de
aproximarme a su verdadero sentido y alcance, intentando develarlo  de
forma coherente con todo el ordenamiento y la legislación constitucional e
internacional.

a.- En primer lugar, incumbe el análisis gramatical del texto en cuestión,
pues: “Las sentencias que pronuncien los tribunales y jueces letrados se
fundarán en el texto expreso de la ley, y a falta de ésta, en los
principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y
en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso.” (conf. Art. 149º C. Mendoza)

Las bondades de la interpretación gramatical también han sido destacadas
por la Sala I de este Tribunal, quien ha manifestado que: “…No debemos
olvidar que el régimen de interpretación de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados (1969, C. Viena DT) se atiene al "principio de
la primacía del texto…” (L.S 443-163)

Por su parte, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994)
se inscribe en esta misma postura (arg. art. 2°), rezando que: “La ley
debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento”.

Así las cosas, resulta del texto normativo que: - las disposiciones
“atinentes” a las prestaciones en dinero y en especie de la ley 26.773,
tendrán vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial.

En consecuencia, sólo una vez publicada en el Boletín Oficial (26 de
octubre del 2012) las disposiciones “atinentes” a las prestaciones en
dinero y en especie de la ley 26.773 pueden ser aplicables a los supuestos
allí detallados, según el texto legal.

En su oportunidad, la norma no clarificó qué debía entenderse por
“disposiciones atinentes a las prestaciones (…) de esta ley”. Fue recién
el decreto reglamentario 472/14 (B.O. 11/04/2014), el que en su artículo
8° especificó a qué institutos cabía la referencia. Ello así, la
actualización conforme el índice RIPTE sólo correspondería para los
supuestos del artículo 11.4 (“adicionales de pago único”) y para los pisos
mínimos de las indemnizaciones tarifadas, según dicha reglamentación.

En tal cometido, tanto las resoluciones 34/13, 3/12 y 22/14, como el
Decreto Reglamentario 472/14 han sido contestes en regular sólo los pisos
mínimos establecidos por el decreto 1694/09 y los montos de las
prestaciones dinerarias de pago fijo (art. 11), así como la reparación
adicional del artículo 3° y las disposiciones atinentes al artículo 4°.

- El artículo hace expresa alusión a la “primera manifestación
invalidante” –en adelante, 1ª MF- como hito para delimitar la aplicación
de la nueva ley.

Así, de la dura letra resulta que: luego de su publicación en el Boletín
Oficial, se aplicará a las nuevas contingencias que resulten de nuevas
primeras manifestaciones invalidantes.

Conforme o no con el articulado, así se encuentra redactado y la cláusula
no efectúa ningún distingo ni ninguna referencia ni al accidente, ni a la
definitividad, ni a la falta de pago.

En tal sentido, el Legislador ha efectuado una elección clara que no puede
soslayarse al tiempo de realizar la interpretación del inciso en cuestión,
salvo el supuesto en el que se considere que dicha legislación ha sido
violatoria de cualquier derecho constitucional, y por tanto, merecedora de
la tacha de inconstitucionalidad en el caso concreto.

- De consuno con lo expuesto, del texto de la norma surge su
irretroactividad.

b.- Por otra parte, del análisis finalista resulta:

(i) Que el Legislador ha buscado mejorar la condición económica de los
créditos por riesgos de trabajo, pero no ha elegido la fórmula utilizada
por el dictamen de minoría, que transcribía la letra del artículo 3° del
Código Civil.

Esto se desprende del mensaje de elevación al Poder Ejecutivo, de fecha 19
de septiembre de 2012 (Orden del día 1041, impreso el 25 de septiembre de
2012, Dirección General de Publicaciones, Sesiones Ordinarias, Congreso
Nacional, Cámara de Senadores).

En tal sentido, verifico que no fue intención legislativa la de aplicar la
ley a los supuestos ya producidos, aunque impagos.

- Por el contrario, cuando el legislador ha querido disponer en el sentido
apuntado, así lo ha hecho expresamente, de forma tal de despejar toda
duda.

Así acaeció con la ley N° 20.695 (B.O.: 13/08/74), que motivó el
pronunciamiento de la Corte Federal en el precedente “Camusso” (Fallos
294:434), ya que, mediante dicha normativa, se autorizó expresamente
–léase: por imperio Legislativo- la actualización monetaria a los procesos
en trámite.

En efecto, dicha norma dispuso, en su art. 1°, que los créditos
provenientes de las relaciones individuales de trabajo, demandados
judicialmente, serían actualizados teniendo en cuenta la depreciación
monetaria que operase desde que cada suma fuera debida, y hasta el momento
de su efectivo pago.

Asimismo, de conformidad con la parte final de la citada norma, la
actualización debía ser efectuada por los jueces (de oficio o a petición
de parte), sobre la base de los índices Oficiales de incremento del costo
de la vida.

Finalmente, por manda del art. 2°, sus previsiones serían aplicables
incluso a los juicios en trámite al momento de entrar aquélla en vigencia,
comprendiendo el proceso de ejecución de sentencia y cualquiera fuera la
etapa en que esos juicios se encontrasen.

En consecuencia, tres son -por lo menos- las diferencias entre las leyes
20.695 y 26.773:

· En la ley 20.695 la retroactividad fue dispuesta por la ley (arg. art.
3° C.C.); mientras que en la ley 26.773 la irretroactividad es la regla.
Lo que es más, en la ley 26.773 no existe mención alguna de su aplicación
retroactiva a los juicios en trámite, a diferencia de la N° 20.695.

· En la primera de las mencionadas, la actualización debía ser efectuada
por los jueces; mientras que en la actual, ello debe ocurrir de la mano de
la Secretaría de Seguridad Social.

· En el régimen instaurado por la ley 20.695, quien debía probar la
afectación a sus derechos constitucionales era el obligado al pago. A él
incumbía la demostración de la irrazonabilidad de la medida. En el régimen
actual, dicha carga recae sobre el trabajador.

-Ello así, no existiendo expresa disposición normativa tendiente a dar
aplicación retroactiva a la normativa –por el contrario, se impone la
conclusión inversa- no cuadra realizar una interpretación finalista
diferente a la aquí expuesta, y menos aún, trasladar los fundamentos del
precedente “Camusso” a la normativa vigente.

(ii) En segundo término no considero que el principio de progresividad
justifique la aplicación retroactiva de la ley. Antes bien, importará que
el Estado Argentino no podrá emitir leyes regresivas a la 26.773 y, en su
caso, servirá de parámetro para analizar la validez constitucional de esta
última, pero quienes argumentan que es el fundamento de la aplicación de
la nueva ley a todos los casos hoy en trámite o impagos, comenten los
siguientes yerros.

- En primer término, inconsistencias lógico -jurídicas y económicas que se
derivan en la afectación de otros derechos de igual rango y en la
anulación de la seguridad jurídica.

· En efecto, ante todo, encierra una grave contradicción lógica, pues no
da explicación plausible de por qué se considera que el artículo 8° debe
ser aplicado en virtud del principio de progresividad a los siniestros
acontecidos con anterioridad a la publicación de la norma en el Boletín
Oficial, pero a renglón seguido se niega la aplicación inmediata del
artículo 4° y su complementario Artículo 17.2, de la misma Ley, aduciendo
su carácter regresivo.

Es decir, según sus defensores, la ley 26.773 resultaría progresiva y
regresiva al mismo tiempo, contradicción lógica insuperable (no puede
predicarse de A que es B y, simultáneamente, de A que no es B).

· Para salvar este escollo, se comete un nuevo yerro de gravedad
institucional: sostener la inconstitucionalidad en abstracto de la
cláusula que les resulta inconveniente (vgr. artículo 17, inc. 5, norma
transitoria), atribución que no es propia de los poderes judiciales de
sistema difuso, como el argentino.

· Lo que es más, en tal cometido, se disgrega el sistema según la
particular conveniencia de cada uno, proponiendo el criterio de
atomización para evaluar la benevolencia de la normativa, armando un
régimen “a la carta”.

En efecto, se afirma sin hesitación que el artículo 8° debe ser aplicado
de forma “inmediata” –en su particular concepción de lo que entienden del
artículo 3° del C.C.- pero a renglón seguido se niega la misma aplicación
“inmediata” del artículo 4° (opción excluyente).

Cabe recordar que dicho criterio (ATOMIZACIÓN) ha sido descartado por la
doctrina y jurisprudencia mayoritarias, desde antaño (conf. DEVEALI, Mario
L., “La pluralidad de las fuentes y el principio del régimen más
favorable”, DT 1962-65, citado por MAZA, Miguel Ángel, “Ley de Contrato de
trabajo comentada y concordada” – Coordinada por Ojeda, Raúl Horacio- 2ª
ed.- Santa Fe: Rubinzal- Culzoni, 2011, p. 59/60), y por tal motivo, el
artículo 9° de la L.C.T. adoptó el sistema de conglobamiento por
instituciones, dado que aquél  transgrede totalmente la regla de la
aplicación integral de la ley vigente, que impide a los jueces construir
un ordenamiento con los aspectos que se estimen más convenientes de
diversas leyes (C.S.J.N. Fallos 319:1514).

· En contra de esta tendencia, resultan señeras las enseñanzas del Dr.
Ricardo Luis Lorenzetti, expuestas en la causa “Soria” (330:1550), en
torno a que: “…El juicio de calificación no puede afectar los derechos del
debido proceso, cambiando por vía pretoriana la pretensión que ya ha
contestado la demandada, ni tampoco utilizar reglas pertenecientes a
distintos ámbitos desarticulando la lógica de la ley (…) Finalmente, que:
“…no es admisible la acumulación (…) en distintos aspectos y según
convenga en el caso. El derecho vigente no permite esa vía y la misma
tampoco es razonable al fracturar todo esquema de previsibilidad…”

· Lo que es más, la pretendida aplicación inmediata de la ley 26.773,
puede generar mayores perjuicios a los trabajadores con procesos en
trámite, dado que se ha comprobado que la aplicación del régimen anterior,
aunada al cómputo de intereses moratorios desde que la prestación “es
debida” (conf. Resolución 414/99), puede generar montos indemnizatorios
más beneficiosos para los trabajadores que los que se obtienen con la
aplicación del índice RIPTE del período correspondiente.

· Es decir, en abstracto, no puede predicarse que la aplicación a
contingencias anteriores de ley 26.773 conduzca a una situación más
beneficiosa para el trabajador.

· En tal sentido, y al sólo efecto informativo, puede citarse el muy
reciente (08/04/15) pronunciamiento de la Sala Unipersonal de la Primera
Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial de esta
Provincia (conformada por la Dra. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI), en autos
Nº 49.541, caratulados: "JOFRE RAUL DARIO C/ PREVENCION ART S.A. P/ ENF.
ACCIDENTE”, donde se concluyó que la aplicación del índice RIPTE en el
supuesto llevado a análisis arrojaba la suma de $  $192.638,52 al mes de
Abril/15 (conf. Resolución SSTN N° 6/15); mientras que con el monto
establecido conforme la normativa anterior y los intereses moratorios
devengados (65,05%) se arribaba a la suma de $289.948,03.

- Por otra parte, y aun cuando se hiciera caso omiso de estos importantes
escollos lógico jurídicos que disgregan el sistema y violan la seguridad
jurídica de todos los argentinos, olvidan que de esta forma también
lesionan el principio de legalidad, íntimamente vinculado con el debido
proceso adjetivo (arts. 18 y 19 C.N.) y el debido proceso legal (art. 18
C.N.), garantías constitucionales que exigen que toda condena sobre
derechos de igual raigambre se funde en la previa existencia de ley
emanada del Congreso (conf. GELLI, María Angélica, “Constitución de la
Nación Argentina: comentada y concordada/ María Angélica Gelli – 3ra ed. –
Buenos Aires – La Ley – 2005, pág. 248 y ss.).

Dicho principio de legalidad, así como el de irretroactividad de la ley,
se encuentra previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en el artículo 9°, que reza: “Nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho aplicable…”

A garantizar estos principios se ha comprometido expresamente el Estado
Argentino.

· La propia Corte Interamericana ha insistido en que estos dos principios
son fundantes de un Estado de Derecho y que deben presidir la actuación de
todos los órganos del Estado, en sus  respectivas competencias. (Cfr. Caso
“Fermín Ramírez”, Sentencia de 20 de junio de 2005, Serie C No. 126, párr.
90; Caso “Lori Berenson Mejía”, Sentencia de 25 de noviembre de 2004.
Serie C No. 119; Caso “De la Cruz Flores”, Sentencia de 18 de noviembre de
2004, Serie C No. 115, párr. 80; Caso “García Asto y Ramírez Rojas”,
Sentencia de 25 de noviembre de 2005, Serie C N° 137, párr. 187, entre
muchos otros)

A su vez, afirmó que: “…es indispensable que la norma punitiva, sea penal
o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que
ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende
sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus
efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que
se considera infractor…”

De lo contrario, vaticinó: “…los particulares no podrían orientar su
comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se
expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los
fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad
desfavorable de una norma punitiva…” (C.I.D.H., Caso “Baena Ricardo y
otros Vs. Panamá”, Sentencia de fecha 02 de febrero de 2001, Serie C 72,
párr. 106)

· En virtud de la mentada irretroactividad, dicha Corte se consideró
incompetente para entender en el Caso “Curtis Francis Doebbler” (Sent. de
fecha 27 de noviembre de 2013, Serie C, N° 275, párr. 19), toda vez que
los hechos denunciados acaecieron con anterioridad a que el Estado
involucrado (Perú) depositara el documento de ratificación de la
Convención aplicable en el conflicto.

· Añado que, el propio Tratado de Viena sobre aplicación de los contratos
ha previsto expresamente la irretroactividad de los mismos (arg. art. 28),
siendo contestes con este principio todos los Tratados internacionales
incorporados a nuestra Carta Magna, los que parten de la ratificación como
hito para la ulterior aplicación de su normativa (a modo ejemplificativo,
véase arg. art. 74, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts.
26.2 y 27, Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y
Culturales; arts. 48.2 y 49, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; arts. 8.2 y 9 del Protocolo Facultativo del pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; art. XIII de la Convención para la
Prevención y la Sanción del delito de Genocidio, entre muchas otras).

· No se me escapa que los propios tratados de la O.I.T. también contienen
el principio de la irretroactividad, postulando su aplicación sólo para lo
futuro, a partir de la ratificación (entre muchísimos otros, véase
artículos 14 y 15, C87; arts. 7 y 8 C 98; arts. 10 y 11 C 151).

· A mayor abundamiento, no puede perderse de vista que una limitación
(garantista) que tiene el Estado, a la hora de reglar los derechos de las
personas bajo su égida, es que al limitar la libertad imponiéndoles “un
hacer” o un “no hacer”, lo debe instrumentar mediante ley.

En nuestro Derecho, importa que dicha norma debe ser elaborada por el
Congreso de la Nación antes del acaecimiento del hecho (arg. arts. 1, 18,
19 y 75.12 C.N.), puesto que es un principio arquitectónico de la
República la división de poderes, la que comporta la exclusividad de
competencias en determinadas áreas. El Poder Judicial, por su parte, sólo
posee el control de constitucionalidad, pero no puede arrogarse
atribuciones legislativas (conf. MODON, Mario A. R., “Constitución de la
Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial. Dirigido por Daniel A. Sabsay y coordinado por Pablo L.
Manili, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2009).

- Desde otro costal, tampoco explica la doctrina criticada cómo
funcionaría el principio de progresividad en contra de otros derechos
constitucionales que gozan de idéntica jerarquía, tales como el de
propiedad (art. 17 C.N.) y el de defensa en juicio de la contraria (art.
18 C.N.), siendo que estos últimos también se ubican en la Carta Magna.

· En efecto, quienes sostienen el principio de progresividad en la
aplicación de las nuevas leyes, sin límite alguno -aún en contra de los
propios términos legales-, no hacen más que negar el derecho de propiedad
y de defensa en juicio de la contraparte, lo que no es otra cosa que negar
a la propia Constitución.

Por el contrario, una adecuada hermenéutica, requiere que se parta de la
base de la unidad del derecho, especialmente del Constitucional,  de forma
tal de “no dejar nada fuera, y de maximizar la potencialidad de todas las
normas que consagran derechos” (TOLLER, Fernando M., “Interpretación
Constitucional” / Coordinador Eduardo Ferrer Mac- Gregor, Tomo II, Ed.
Porrúa, México, 2005).

En sentido concordante, la Sala I de este Tribunal –por mayoría- ha
sostenido que: “…En la Constitución Nacional no existen derechos absolutos
(Fallos 304:319 y 1293; 312:318), todo derecho debe ser compatibilizado
con los demás derechos enunciados en la Constitución (Fallos 311:1439;
254:58), con los derechos de la comunidad (Fallos 253:134) y con los
derechos que aquélla establece (Fallos 304:1525). -La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.), establece en su artículo
XXVIII, que “los derechos de cada hombre están limitados por los derechos
de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bienestar general y del desenvolvimiento democrático…” (L.S 443-163 y en
los autos N° 107.685, caratulados: “Gobierno de la Provincia de Mendoza en
J.86.744/34.379 Escobar Ana Ruth y ots. C/Dirección del Servicio
Penitenciario y Gobierno de Mendoza p/Acción de Amparo s/Inc. Cas.”
sentencia del 22/11/2013.)

· Dicha finalidad bien puede lograrse, en este ámbito, analizando la
constitucionalidad del régimen vigente al momento de la Primera
Manifestación Invalidante, en cada caso concreto, cuando llegue el tiempo
de la sentencia definitiva de la causa, en ejercicio del control difuso
que es propio de nuestro Poder Judicial, tal y como lo tengo dicho
reiteradamente desde mis pronunciamientos en autos “Coria” (LS 441-241) y
“Bizzotto” (443-214), sobre los que volveré más adelante.

- Asimismo, con esta corriente, se pierde de vista que el principio de
progresividad está dirigido al órgano LEGISLATIVO y a la Administración
-en cuanto implementa políticas públicas-, de modo tal de restringir el
espectro de posibilidades de las mismas en pos de una mejora continua del
goce de los derechos humanos, pero siempre sujeto a las posibilidades
económicas de cada Estado.

· Así lo tiene dicho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en la Observación General N° 3, donde ha sentado que una vez
alcanzado un determinado nivel de protección se ve restringida la amplia
libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales,
al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección
alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente
contradice el mandato de progresividad, lo cual no sólo es aplicable
respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la
actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas
públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual
que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia.
(Conf. Observación general 3 de 1990, Comité de derechos económicos,
sociales y culturales).

· En idéntico sentido se han pronunciado la mayoría de las Cortes
iberoamericanas (v.gr. Costa Rica, España, Panamá, Colombia) sosteniendo
que el principio de progresividad y su correlativo de no regresividad
están dirigidos al poder Legislativo y a la Administración (conf. PEÑA
CHACÓN, Mario, “Principio de prohibición de regresividad ambiental en la
jurisprudencia comparada iberoamericana”, PNUD, 2013).

· En doctrina, siguen esta posición Maza y Ackerman. (conf. MAZA, Miguel
Ángel, “Una nueva reforma en materia de riesgos del trabajo. Dos puntos
inicialmente conflictivos”, Sup. Esp. Nueva Ley de Riesgos del Trabajo
2012, noviembre; y ACKERMAN, Mario E., “El llamado principio de
progresividad y la jurisprudencia de la CSJN”, Revista de Derecho Laboral
2014-1: el Derecho del trabajo en la Constitución Nacional I/ dirigido por
Mario Eduardo Ackerman – 1ª ed.- Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2014, p.
107 y ss.)

- Añado que, cuando se pretende fundar la aplicación “inmediata” en el
principio de progresividad, ignorando la decisión del poder legislativo,
se están desconociendo las posibilidades económicas de cada Estado.

Las excepciones al mentado principio no pueden ser obviadas, puesto que se
encuentran incorporadas en las mismas normas internacionales que han
receptado dicho principio y tienen que ver con una visión “macro” de la
economía de cada país.

Estoy haciendo expresa referencia al artículo 2°.1 PIDESC que tiene
previsto: “Cada uno de los Estados Partes (…) se compromete a adoptar
medidas (…) hasta el máximo de los recursos de que disponga…”

· Así las cosas, sin un profundo estudio económico, no puede sostenerse
válidamente que Estado Argentino está en condiciones de disponer la
aplicación de las leyes a todos los supuestos anteriores a la entrada en
vigor de las mismas, sin que el sistema colapse.

· Menos aún, olvidando que –por lo menos- le incumbe al órgano democrático
de gobierno (vgr. el Congreso de la Nación) la determinación de qué normas
pueden y cuáles no aplicarse a partir de su publicación a todos los casos
existentes en el mundo jurídico, en virtud de la división de poderes (arg.
art. 1° C.N.) y de la oportunidad y conveniencia de cada decisión
política.

· Y, con menor razón, en una particular interpretación del principio de
aplicación inmediata de las leyes, contenido en un artículo ajeno al
Derecho del Trabajo (el 3° del Código Civil), supletorio y opuesto al
17.5, ley 26.773, que sí resulta específico de nuestro ámbito.

(iii) En tercer término, desde el punto de vista de los fines que deben
resultar señeros del ámbito de Riesgos del Trabajo, advierto que debe
darse prioridad a la prevención y al restablecimiento de la salud del
trabajador, en lugar de poner todo el esfuerzo argumentativo en la
indemnización monetaria, dado que: “…Indemnizar no borra el daño del
mundo; simplemente cambia el dinero de bolsillo…” (conf. Fernando
Pantaleón, citado en autos: “Biondo, María Angélica s. Recursos de
inconstitucionalidad y casación en: Biondo, María Angélica y otros vs.
Tennerini, Osvaldo Domingo y otros s. Indemnización por muerte” ///
Suprema Corte de Justicia, Sala II, Mendoza, 27-10-2014; RC J 8420/14)

Por el contrario, se está relegando el derecho a la salud (consagrado
entre otras normas en los artículos 25, Declaración Universal de Derechos
Humanos; XI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
45, Carta de la Organización de los Estados Americanos; 10, Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de
San Salvador”; 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; art. 42 y 75, inc. 22 C.N.), reconociendo la posibilidad de
generar trabajadores siniestrados a cambio de dinero, sin que se aplique
esfuerzo alguno por disminuir la siniestralidad ni los daños efectivamente
causados a la integridad psicofísica.

· En tal sentido, entiendo necesario memorar que, de conformidad con el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU,
Observación General N° 14 (Fuente: Nº 1 a Nº 19: HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I);
Nº 20: E/C.12/GC/20; Nº 21: E/C.12/GC/21), el derecho a la salud abarca
una amplia gama de factores socioeconómicos, entre los que se incluyen las
condiciones sanitarias adecuadas y las condiciones de trabajo seguras y
sanas, en un medio ambiente sano (párrafo 4; en el mismo sentido, ver
párrafo 11), por lo que se debe hacer hincapié en las medidas preventivas
y “reducir al mínimo, en la medida en que ello sea razonablemente viable,
las causas de los peligros para la salud resultantes del medio ambiente
laboral” (párrafo 15).

Así las cosas, nuestro país se encuentra obligado internacionalmente a
adoptar medidas necesarias para velar por el acceso igual a la atención de
la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por
terceros; velar por que la privatización del sector de la salud no
represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud;
controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por
terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la
salud reúnan las condiciones necesarias de educación, experiencia y
deontología y porque los terceros no limiten el acceso de las personas a
la información y los servicios relacionados con la salud (párrafo 35).

· Es de resaltar que, para el Comité, los juristas tienen un papel
importante en la tutela del derecho a la salud, pues: “Los Estados Partes
deben alentar a los magistrados y a los demás jurisconsultos a que, en el
desempeño de sus funciones, presten mayor atención a la violación al
derecho a la salud” (párrafo 61).

Asimismo, que: “… el derecho a la salud física y mental implica también el
derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales -incluidos los
aparatos ortopédicos- y a beneficiarse de dichos servicios, para que las
personas con discapacidad puedan ser autónomas, evitar otras
discapacidades y promover su integración social. De manera análoga, esas
personas deben tener a su disposición servicios de rehabilitación a fin de
que logren "alcanzar y mantener un nivel óptimo de autonomía y movilidad".
Todos los servicios mencionados deben prestarse de forma que las personas
de que se trate puedan conservar el pleno respeto de sus derechos y de su
dignidad…” (Conf. Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales,
Observación General No. 5, “Personas con Discapacidad”. Naciones Unidas,
Documento E/1995/22 (1994), párr. 34).

· Lo que es más, la Corte Interamericana en sentencia contra nuestra
República (C.I.D.H., CASO FURLAN Y FAMILIARES VS. ARGENTINA, SENTENCIA DE
31 DE AGOSTO DE 2012, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas) ha establecido varias pautas que no pueden seguirse olvidando en
este ámbito tan sensible para la población entera:

v las medidas de reparación no se centran exclusivamente en medidas de
rehabilitación de tipo médico, sino que deben incluir aquéllas que ayuden
a la persona con discapacidad a afrontar las barreras o limitaciones
impuestas, con el fin de que dicha persona pueda “…lograr y mantener la
máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la
inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida…”, todo
ello, de conformidad con la interpretación que el Tribunal efectúa del
Artículo 26 de la C.D.P.D.

v Todo tratamiento a personas con discapacidad debe estar dirigido “al
mejor interés del paciente”, debe tener como objetivo preservar su
dignidad y su autonomía, reducir el impacto de la enfermedad, así como a
mejorar su calidad de vida (Cfr. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149,
párr. 109.).

v El derecho a la rehabilitación (previsto por los artículos 23 y 25 de la
CDPD) implica la posibilidad de gozar del más alto nivel posible de salud
sin discriminación por motivos de discapacidad, así como la obligación de
adoptar medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con
discapacidad a servicios de salud.

v La rehabilitación debe ser brindada en forma temprana y oportuna, para
lograr un resultado idóneo, debe ser continua y abarcar más allá de la
etapa de mayor complejidad inicial, con especial consideración del tipo de
discapacidad que la persona tiene y ser coordinado por un equipo
multidisciplinario que atienda todos los aspectos de la persona como una
integralidad.

v Los tratamientos respectivos deberán prestarse, en la medida de lo
posible, en los centros más cercanos a los lugares de residencia de las
personas y por todo el tiempo que sea necesario.

- Insisto, toda vez que se incrementen las posibilidades de mejora de la
salud del trabajador siniestrado, conforme el avance científico y
tecnológico, las prestaciones sistémicas, en especie, deberán otorgarse a
todos los interesados, sin limitación temporal alguna.

Ello así, el eje de la materia no puede ser exclusivamente la cuantía
monetaria de la indemnización dineraria sustitutiva. Por el contrario:
“Las reparaciones no se agotan con la indemnización de los daños
materiales e inmateriales (supra pár. 72 a 76 y 80 a 89), a ellas se
agregan las otras formas de reparación (…) f) Tratamiento médico y
psicológico…” (C.I.D.H., “Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala
(Reparaciones), 2004)

-Por todo, y dado que el Estado argentino ha legislado en la materia sobre
las necesidades de las prestaciones de salud, la prevención y
rehabilitación (v.gr. Ley 24.557 y complementarias) los magistrados
deberían centrar su atención en el cabal cumplimiento de las obligaciones
de prevención (arg. art. 1 L.R.T.) y de todas las previstas en el artículo
20 y cc. de la L.R.T. por parte de las Aseguradoras, de forma tal de
verificar si se realizó el mayor esfuerzo posible en aras a la mejora
oportuna de la salud del trabajador.

El principio de inmediación jugará un rol determinante, sin dudas, pero
también lo serán los informes médicos que el Magistrado requiera, aun en
forma complementaria a los requeridos por las partes (arg. arts. 69 y 19
C.P.L.).

También deberán apelar a las medidas precautorias que pudieran
corresponder para garantizar la oportuna rehabilitación de los
trabajadores.

En este sendero se han enrolado numerosos tribunales de nuestro país a
partir del pronunciamiento de la Corte Federal en autos “Camacho Acosta”
(Fallos 320:1633).

En definitiva, si no modificamos el eje de la discusión y centramos la
actividad judicial en la salud del trabajador, sólo estaremos asistiendo
–como simples espectadores- a la vil consagración de una “suerte de
justicia distributiva de las indemnizaciones” (parafranseando a la Corte
Suprema en autos “Aquino”, Fallos 327:3677).

-De consuno con lo hasta aquí expuesto, resulta sumamente más valioso
colocar el acento en la prevención y en las prestaciones en especie (art.
Art. 20 L.R.T.), en lugar de incrementar la cuantía monetaria en contra de
las posibilidades económicas del sistema, puesto que el colapso del mismo
sólo repercutirá en contra de los mismos trabajadores a quienes se
pretende tutelar.

c.- Por otra parte, y desde el punto de vista de una interpretación
sistemática, advierto que:

(i) Con la nueva legislación, no hay dudas de que el derecho del
trabajador nace y produce efectos desde el momento del acaecimiento del
evento dañoso, o primera manifestación invalidante.

-Así, se observa del artículo 2°, 3er párrafo, que ha previsto que: “El
derecho a la reparación dineraria se computará, más allá del momento en
que se determine su procedencia y alcance, desde que acaeció el evento
dañoso o se determinó la relación causal adecuada de la enfermedad
profesional”.

En tal sentido, este precepto es coherente con el artículo 17 inciso 5°
que postula su vigencia para los nuevos supuestos.

Evidentemente, este punto refiere a la mora debitoris, por lo que
seguramente se deberá revisar la télesis del artículo 47 Ley 24.557
(esbozada a partir de autos “La Caja en J° Oyola”, LS 312-206), en torno a
los intereses.

Por lo demás, es la "primera manifestación invalidante" (art. 17 inc. 5°
in fine) el  factum a indagar para decidir cuándo nace el derecho del
trabajador en este régimen, lo que se condice con el artículo 2° de la ley
26.773 que ha dispuesto la producción de efectos desde aquél hito.

De lo contrario se correría el riesgo de la doble actualización monetaria,
toda vez que se permitiría el ajuste al momento de la sentencia a
contingencias anteriores a la entrada en vigor de la norma (conforme la
criticada interpretación del inciso 6°, artículo 17) y coetáneamente la
imposición de intereses moratorios desde la primera manifestación
invalidante (conforme el artículo 2° del mismo régimen).

-Por otra parte, cabe recordar que, en aras a la prescripción liberatoria,
el artículo 4° de la ley 26.773 la ha ubicado en el momento en el cual el
trabajador recibe la comunicación que tiene prevista la misma.

Es decir: hasta dicho tiempo, no nacerá la acción y, por consiguiente, no
comenzará a prescribir la misma, pero sin embargo queda claro que el
derecho se reconoce desde que aconteció el daño, de conformidad con el
artículo 2°, 3er párrafo.

-Por el contrario, en la redacción anterior, intereses y prescripción se
derivaban del artículo 47, ley 24.557 y estaban a la determinación de la
definitividad de la patología, con lo cual, se producía un grandísimo
abismo entre la ocurrencia del hecho dañoso, el establecimiento del
carácter definitivo del daño (art. 9) y la mora debitoris (res. 414/99
S.R.T.).

-La nueva formulación debería resultar disuasiva del incumplimiento y de
las dilaciones en el pago, toda vez que mientras más demora se produzca en
el trámite de determinación de la dolencia –y ulterior pago- más intereses
devengará el siniestro a favor de la reconstitución del crédito del
trabajador.

-Por lo demás, y de esta forma, la legislación de riesgos del trabajo se
inscribe en la doctrina civilista, que tiene dicho -desde antaño- que los
intereses moratorios corren a partir del daño, pues es éste el que genera
la responsabilidad (véase por ejemplo LS 325-091, con voto preopinante de
la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, entre muchos otros precedentes de la
Sala I de este Tribunal).

-Tal criterio ha sido especialmente tenido en consideración por los
legisladores al tiempo de la sanción de la ley 26.773, conforme se observa
de la redacción del párrafo en estudio en este acápite (conf. fs. 9,
último párrafo, Mensaje de elevación, Honorable Cámara de Senadores,
Sesión Ordinaria, Orden del Día 1041, de fecha 19/09/12).

Por consiguiente, sólo puede entenderse que el derecho a la reparación se
computará a partir de la producción de los nuevos daños, producidos luego
de la entrada en vigor de la ley 26.773, de conformidad con el artículo
2°, párrafo 3°.

(ii) A su vez, en el supuesto de concurrencia entre Aseguradoras (arg.
artículo 47), el ente que recibió las cotizaciones en la oportunidad del
artículo 2°, párrafo 3°, ley 26.773 será el obligado al pago de las
reparaciones (en dinero y en especie), pero también, quien cargará con los
riesgos de la falta de prevención y deberá asumir los costos que su
desidia irroguen.

(iii) Asimismo, y con independencia de los derechos de legalidad, defensa
en juicio y propiedad de las Aseguradoras, la irretroactividad de la ley
26.773 también es el principio que mejor compatibiliza los derechos de los
trabajadores con los de los demandados, cuando éstos resulten ser personas
físicas.

Piénsese en la lesión a los derechos –no ya constitucionales- sino
“humanos” de todos los mismos en la télesis de la aplicación “inmediata”
de las leyes en los supuestos de accidentes de trabajo de empleados de
casas particulares, producidos con anterioridad a la entrada en vigor de
la ley 26.844 (BO. 12/04/13), y del decreto reglamentario 467/14 y
Resolución General 3700/14, que incorporaron a dichos dependientes
–efectivamente- en el régimen de la ley 26.773.

En el entendimiento de la aplicación “inmediata” y progresiva de la nueva
ley 26.844, en consonancia con la 26.773, ¿se condenará en forma personal,
al empleador de casas particulares, que no tenía posibilidad de poseer
cobertura de ley 26.773, antes de que ello fuera obligatorio y que por tal
motivo carece de A.R.T. que lo sustituya en sus responsabilidades para con
su trabajador?

Nótese que el artículo 2°, inciso 2, punto b) de la ley 24.557 ya incluía
al personal doméstico en el ámbito de protección de los riesgos de
trabajo, pero no existía la reglamentación que posibilitaba la cobertura
correspondiente, por lo que válidamente se podría argumentar en el sentido
apuntado, si se compartiera dicha tesis.

En efecto, se llegaría así a una finalidad no buscada por la ley: que
todos los empleadores de casas particulares serían responsables
personalmente por los daños sufridos por sus dependientes, con el alcance
de la ley 26.773, aún antes de la entrada en vigor de la ley 26.844.

¿Se argumentará también aquí respecto a la aplicación inmediata de la
nueva ley laboral más beneficiosa? ¿No se reconocerá la existencia de una
lesión al derecho de propiedad, defensa en juicio, y principalmente, a la
seguridad jurídica que nos implica a todos? ¿Qué sucederá cuando el
demandado resulte ser otro sujeto de especial tutela constitucional, como
la mujer o los discapacitados?

Lo que es más, para argumentar en el sentido criticado, se debería estar
dispuesto a extender los argumentos de la aplicación “inmediata” a todos
los supuestos de nuevas leyes, civiles, comerciales, laborales,
tributarias, etc., etc., etc., con lo que se anularía el Derecho mismo.

Lo expuesto, llevado al extremo, demuestra la inconveniencia de esta
tesitura, lo que justifica mi apartamiento.

d.- Ahora bien, todo lo dicho me obliga a realizar un análisis de la
doctrina que postula que el artículo 3° del Código Civil –y su espejo, el
artículo 7 del Código Unificado- es la respuesta a todos los interrogantes
propios de este Plenario.

Sin embargo, la misma parte de una premisa errada: considera que la
“inmediatez” es un simple concepto temporal (“dictada la ley, debe ser
aplicada ahora”), cuando el “principi
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